Het huwelijksgoederenregime speelt hierbij een belangrijke rol. Pensioen valt namelijk buiten de gemeenschap, terwijl andere voorzieningen daar juist wel toe behoren. Veel, met name oudere, ondernemers zijn onder huwelijkse voorwaarden getrouwd. Dat betekent alleen niet automatisch dat het pensioen niet verdeeld hoeft te worden.

Ook de afspraken die zijn gemaakt bij de omzetting van het pensioen in eigen beheer naar een oudedagsverplichting (ODV) zijn van groot belang. Die afspraken kunnen ook bepalend zijn voor het recht op de afstorting van de ODV en voor de gevolgen daarvan. Met name bij oudere huwelijkse voorwaarden zijn afspraken over pensioen en andere oudedagsvoorzieningen niet altijd duidelijk vastgelegd.

De ODV leidt inmiddels regelmatig tot discussie. Voorheen was er sprake van pensioen dat onder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wet VPS) viel en zo buiten de gemeenschap bleef. Na de omzetting naar de ODV valt deze voorziening niet meer onder de Wet VPS en behoort het weer tot de gemeenschap, tenzij daarover in de huwelijkse voorwaarden andere afspraken zijn gemaakt.

In de praktijk blijkt vaak dat de afspraken die bij de omzetting zijn gemaakt, bijvoorbeeld over compensatie en de gevolgen van een echtscheiding, niet goed zijn vastgelegd. De ex-partner kan daardoor mogelijk recht hebben op de helft van de waarde, maar dat betekent niet automatisch dat hij of zij recht heeft op de helft van de ODV zelf. Dat geldt bijvoorbeeld ook wanneer de ODV is afgestort in de vorm van een bancaire lijfrente.

Overigens stelt V&A 18-006 dat een ex-partner zonder fiscale gevolgen een eigen recht op een deel van de ODV kan krijgen, ook wanneer deze binnen een eigen bv blijft.

De ondernemer heeft tegenwoordig ook nog oude werknemerspensioenen. Daarnaast heeft de ex-partner steeds vaker eigen pensioenrechten bij een pensioenfonds of verzekeraar. Daarbij is het van belang om vast te stellen of en hoe deze rechten onder de nieuwe pensioenwetgeving zijn ingevoerd.

Bij een echtscheiding van een ondernemer gaat het dus om veel meer dan alleen de waarde van het pensioen. Verschillende soorten voorzieningen, ingangsdata, indexatierechten en de hoogte daarvan moeten ook worden meegenomen.

De eerste stap is daarom een goede inventarisatie. Daarna begint het puzzelen: wat zijn de rechten en wensen van beide partijen?

Uit onderzoek blijkt dat er bij ouderen relatief minder vaak sprake is van een vechtscheiding. Uit de praktijk blijkt echter dat dit bij ondernemers anders kan liggen. Vooral de rechten binnen de eigen bv leiden vaak tot discussie. Daarbij is het belangrijk om goed onderscheid te maken tussen het recht op een voorziening en het recht op de waarde daarvan. Een ex-partner heeft bijvoorbeeld geen recht op de helft van de lijfrente, maar wel op de helft van de waarde ervan. 

De fiscale afwikkeling en begeleiding is vervolgens vaak het minst ingewikkelde onderdeel, maar alleen als de civiel-juridische verdeling op de juiste manier wordt gevolgd. Hoe de voorzieningen ook worden verdeeld: de verdeling zelf – de zogenoemde vervreemding - heeft geen fiscale gevolgen. De uitkeringen worden vervolgens belast bij degene die ze ontvangt.

Tot slot komt het regelmatig voor dat een eerdere echtscheiding pas weer ter sprake komt als de ondernemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Een ex-partner kan dan alsnog aanspraak maken op pensioenrechten die destijds niet of niet goed zijn vastgelegd.

Dat kan bijvoorbeeld gaan om pensioen als onverdeeld boedelgoed onder het oude Boon/Van Loon-arrest, bij scheidingen van vóor 1 mei 1995, maar ook om een niet of niet goed vastgelegde pensioenverevening van na 1 mei 1995. Hierbij spelen verjaring of rechtsverwerking geen rol.

Ondernemers en echtscheidingen vormen samen een complex geheel van pensioenvoorzieningen, fiscaliteit en civiel-juridisch recht. Daarbij moet er niet alleen rekening worden gehouden met de verschillende soorten voorzieningen, maar ook met de uitvoerende partij en de gemaakte afspraken.

Een goede inventarisatie en een zorgvuldige juridische en fiscale beoordeling zijn daarom van groot belang. Het vraagt om maatwerk dat creatief, maar vooral zorgvuldig opgepakt moet worden.