COLUMN

Leestijd: 5 minuten

Handreiking passende compensatie bij PEB- uitfasering


Door: Theo Gommer – Novak DIRECT adviseur

Leestijd: 5 minuten

Handreiking passende compensatie bij PEB-uitfasering


Door: Theo Gommer – Novak DIRECT adviseur

COLUMN

Van 2017 tot 2020 hebben alle DGA’s hun opgebouwde pensioen in eigen beheer als het goed is uitgefaseerd, dus afgekocht of omgezet in een Oudedagsverplichting. Het beoordelen van mogelijke schenkingsaspecten hoorde daarbij, omdat het afstempelen van de pensioenverplichting tot de fiscale waarde, een voorwaarde voor de uitfasering, kan betekenen dat de aandelen vermeerderen met een vermogensverschuiving richting de DGA. Een passende compensatie kan deze belaste schenking voorkomen. Plots kwam op 11 december 2020 het CAP* met een handreiking waarin wordt beschreven op welke wijze de omvang van een passende compensatie bij PEB-uitfasering kan worden vastgesteld teneinde een belaste schenking te voorkomen. Deze handreiking komt op een vreemd tijdstip, juist nádat de uitfasering is voltooid. We duiken er dieper in.

* Centraal Aanspreekpunt Pensioenen, Belastingdienst

Compensatie door de pensioengerechtigde aan de partner

Het CAP oordeelt primair dat in veel gevallen helemaal geen sprake zal zijn van een (belaste) schenking. Immers, als partners in algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd of als er een finaal verrekenbeding is afgesproken, speelt een vermogensverschuiving niet. Ook als pensioenverevening is uitgesloten, kan er geen sprake van een schenking zijn. Als er wel sprake is van (belaste) schenking dan beschrijft de handreiking hoe een passende compensatie kan worden gerealiseerd.

“Naast dat deze handreiking op een vreemd tijdstip komt, klopt de handreiking niet met de visie van de staatssecretaris”.

Directe en voorwaardelijke compensatie

Allereerst wordt gesteld dat de passende compensatie niet direct bij de uitfasering berekend hoeft te worden. Dit is ook precies wat in de praktijk in de meeste gevallen is gebeurd. Pas als er daadwerkelijk een scheiding of een overlijden plaatsvindt, speelt een mogelijke schenking een rol. Dan stelt de Belastingdienst echter, dat de omvang van de passende compensatie moet worden vastgesteld naar het moment van de PEB-uitfasering. Dit bedrag dient vervolgens jaarlijks te worden opgerent totdat de echtscheiding of het overlijden zich voordoet en de feitelijke betaling plaatsvindt. Dat is vreemd, de staatssecretaris bedoelde toen hij tijdens de parlementaire behandeling aangaf “dat je bij de berekening van de compensatie rekening moet houden met de voorwaarden op het moment van echtscheiding of overlijden van de DGA” en “dat het er bij een passende compensatie dan om gaat dat de (ex-)partner in een financiële positie komt te verkeren alsof het eigenbeheerpensioen niet zou zijn uitgefaseerd en de Wet VPS nog steeds van toepassing zou zijn.” Ofwel, het bedrag staat juist niet vast op het moment van uitfaseren, alleen de aanspraken daarop!

Andere aspecten

Naast de gevolgen van de afstempeling sec, moet natuurlijk ook wel degelijk rekening gehouden worden met zaken zoals het dividendklem of het afsluiten van een overlijdensrisicoverzekering voor de partner. Omdat in de handreiking het standpunt wordt ingenomen dat het bedrag al bekend is op de uitfaseringsdatum, is het logisch dat het niet wordt benoemd. Maar daarmee is het nog niet juist.

“De handreiking had dat moeten tackelen. En dan niet in bijna 2021 maar al in 2017!”

Onderdekking

Ingeval van onderdekking stelt de Belastingdienst dat de compensatie lager kan zijn. Maar als er op echtscheidingsdatum geen sprake is van een dekkingstekort, hoeft er dus ook niet naar beneden te worden bijgesteld.

Compensatie wanneer de pensioengerechtigde geen (enig) aandeelhouder is

Ook als er meer aandeelhouders zijn, moet er gecompenseerd worden. Juist, omdat de pensioengerechtigde dan het verschil tussen de commerciële en fiscale waarde van het pensioen prijsgeeft, wordt vervolgens de uiteindelijke aandeelhouder bevoordeeld. De aandelen worden immers meer waard. Deze aandeelhouder, dus de niet-pensioengerechtigde, moet dan de pensioengerechtigde compenseren om een schenking te voorkomen. De omvang van de passende compensatie is dan in beginsel gelijk aan de waardestijging van de aandelen, eventueel rekening houdend met een VpB- en AB-latentie.

Conclusie

Naast dat deze handreiking op een vreemd tijdstip komt, klopt de handreiking niet met de visie van de staatssecretaris. Niet als het gaat om de hoogte en ook niet wanneer dat vastgesteld moet worden. Belangrijker is nog dat de discussie van een mogelijke schenking niet eens over de hoogte van het bedrag ging, maar of er überhaupt sprake is van een schenking? Stel dat het pensioen wordt uitgefaseerd door een niet (enig) aandeelhouder. Dan wordt blijkbaar de andere aandeelhouder bevoordeeld met de waardestijging van de aandelen. Is dat echter wel zo? Artikel 7:175 BW definieert een schenking als: ‘de overeenkomst om niet, die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt.’ Wil er sprake zijn van een schenking, dan moet aan vijf elementen worden voldaan:

  • het moet gaan om een overeenkomst;
  • om niet;
  • waarbij de schenker verarmt;
  • de begiftigde wordt verrijkt;
  • en deze verrijking/verarming ook is beoogd (bevoordelingsbedoeling).

Dat beziend, zijn er genoeg voorbeelden te bedenken waarbij de pensioengerechtigde (niet aandeelhouder) om hem moverende redenen zijn pensioen liever had afkocht, zónder dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was. In 2017 is geen duidelijkheid verschaft door de Belastingdienst, en dus hebben (vele) DGA’s maar niet afgekocht. De handreiking had dat moeten tackelen. En dan niet in bijna 2021 maar al in 2017! Deze handreiking gaat echter alleen over de situatie dát er sprake is van een schenking en een passende compensatie om dat te voorkomen. Voor zover mij bekend hebben DGA’s en hun adviseurs deze berekening al gemaakt bij de afweging om al dan niet uit te faseren. Kortom, onnodige mosterd na de maaltijd. Ik verwacht overigens ook geen ‘opvolging’ door de Belastingdienst. Ook daar is het PEB-dossier gesloten. Mr. Theo Gommer MPLA CCFP is managing-partner van de &Gommer Pensions Group en Gommer & Partners Pensioen Advocaten.

Heeft u een vraag voor Theo Gommer?

Neem contact op met Novak DIRECT (novak@novak.nl, 070-3524002) of klik hier voor het contactformulier.


Deel dit artikel met uw netwerk